(א) האם מותר לאחד מהצדדים לעשות דבר שהוא חב בכך לשני

והנה לכאורה עוד יש לעיין הכא בדבר מצד עצם הענין שב' מחותנים אלו שבאים לערוך את שמחתם במקום ששניהם החליטו בו, א"כ הרי הם שותפים בחובות ובזכיות שיש להם בדבר, ועל כן צ"ע האם מותר לאחד מהם לעשות פעולה שהיא גורמת חובה לשני, שהרי הוא חב לאחרים בענין זה, ובגמ' מסכת בבא מציעא (י ע"א) אמרינן רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו, המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, מאי טעמא הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים (שגורם הפסד לאחרים  רש"י), והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. ע"ש. ובגמ' מסכת ביצה (לט ע"א) גרסינן נמי, איתמר מילא [מים מן הבור ביו"ט] ונתן לחבירו, רב נחמן אמר כרגלי מי שנתמלאו לו, רב ששת אמר כרגלי הממלא, ואמרינן, במאי קא מיפלגי וכו', והאריכה הגמ' במאי קמפלגי וכו', ומסקינן, אלא הכא במגביה מציאה לחבירו קא מיפלגי, מר סבר קנה, ומר סבר לא קנה. וכתב רש"י (שם בד"ה במגביה מציאה לחברו קא מפלגי) וז"ל: לא גרסינן במגביה מציאה קנה חברו קמפלגי, ולא גרס מר סבר קנה חבירו כו', דאם כן קשיא דרב נחמן אדרב נחמן, דאבעי לן לפרושי הכא דרב נחמן סבר קנה חברו, דקאמר כרגלי מי שנתמלאו לו, ובשנים אוחזין (ב"מ י ע"א) אמרינן רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, אלא הכי גרסינן במגביה מציאה לחברו קא מפלגי ותו לא וכו'. יעו"ש. אולם הנה תוס' במס' ביצה (שם ד"ה הכא במגביה) הביאו את דברי רש"י הללו וכתבו ע"ז: ודוחק הוא למחוק גרסת הספרים, ועוד אין סברא לרב ששת שיקנה המגביה בלא מתכוין, לכ"נ לרשב"ם לפרש שיש לישב גרסת הספרים, ומה שהקשה רש"י לא קשה מידי דשאני התם דקאמר טעמא משום דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, דאחרים לא ימצאו המציאה אח"כ, לפיכך קאמר רב נחמן דלא קנה, אבל הכא אית ליה לרב נחמן שפיר דקנה מי שנתמלאו לו דלא הוי חב לאחרים דהא איכא הרבה מים דיכולים אחרים למלאות. ועוד אומר ר"ת דיש לקיים גרסת הספרים וכו'. יעו"ש. וע"ע נמי בתוספות במסכת בבא מציעא (י ע"א ד"ה רב נחמן ורב חסדא וכו') שכתבו שם נמי כיו"ב. יעו"ש. וחזינן מכלל דברי התוס' הללו דאכן ס"ל דגדר חב לאחריני הוי, כל שגורם הפסד לאחרים שלא יוכלו יותר להשיגו ולא יהיה לו עוד. וממילא בנידון דידן נמי הוי הכי, דעתה במעשה זה יגרם הפסד לשני שלא יוכל להחזירו וכחב לאחריני דמי, שהרי אם לא יבואו לו אורחים אלה לשמחתו עתה כבר לא יוכל לראותם במעמד זה, וגם לא יביאו לו את תשורות אלו שהיו מביאים לו אם היו באים, וזאת מלבד העדר השמחה שיגרם לו בכך שאינם באים ואינו רואה אותם בשמחת בנו. וא"כ אע"פ דלא הוי הכא כענין זה דתופס לבעל חוב ממש, דהתם הוא תופס לאחרים, והכא הרי מחותן זה עושה פעולה זאת לעצמו, (דעיקר דין תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, היינו כל שאין התועלת נמשך לעצמו והוא חב בכך לאחרים, וכמו שהאריך לבאר זאת מכלל דברי הראשונים בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ו סימן מב - קונטרס אורחות המשפטים פרק ז ד"ה ואע"פ שהדבר). יעו"ש. ואה"נ כל שהתועלת היא לעצמו שפיר שרי, וכי הא דהתופס סתם מבעל חובו דשפיר הוי תפיסה אף שבכך נגרם הפסד לאחרים. וק"ל). מ"מ גדר "חב לאחריני" איכא הכא, שהרי נגרם לו הפסד שלא יוכל להשיגו, וא"כ יש להתחשב בטענה זו שהוא טוען שבפעולת חבירו נגרם לו הפסד, ועכ"פ קפידא איכא בהכי. (ואף שהתופס מבעל חובו שפיר שרי אף שגורם הפסד לאחרים, כיון שאת שלו הוא מציל ולא איכפת לו מהם, אבל הכא הרי כאמור דינם כשותפים ומוטל עליו לדאוג גם לשותף השני, וממילא אסור לו נמי לגרום לו חובה, והוי מעט בגדרו כדין תופס לאחרים דאין לו לגרום חובה לאחריני, והכא נמי אין לו לגרום חובה לשותפו. וק"ל).

ובאמת בשותפים חובה על כל אחד מהם לשמור ממונו של חבירו, ועי' נמי בשו"ת חתם סופר חחו"מ (סי' ק) שעמד לדון שם גבי שותפים בסחורה שבאה למצב מסוכן שצריך להצילה, ואחד מהם עמד והציל לצורך עצמו ולעוד ג' שותפים והתכוון לזכות להם, ולשאר השותפים לא התכוון לזכות, די"ל שזה מועיל. והוקשה לו מהא דמבואר בחו"מ (סימן קה ס"ב) גבי תופס לבעל חוב שאם התופס הוא ג"כ בע"ח יכול לתפוס גם לאחרים מטעם מיגו דזכי לנפשיה וכו', והב"י סובר שיכול לתפוס גם יותר מחובו, ואע"פ שבזה אינו יכול לזכות לנפשיה. ושאר הפוסקים חולקים שאינו יכול לתפוס יותר מחובו. והכריע הש"ך כהב"י. וא"כ ה"נ איך יכול המציל לזכות לשאר השותפים במה שהוא יותר מחלקו בשותפות, ואפילו להב"י שאני התם שיש לו זכיה באותו ממון ובאותה זכיה זכי נמי לחבריה, אבל בנידון השותפים הרי מה שמציל לעצמו הוא חלקו בשותפות, ומה שמציל לאחרים אינו מדין חלקם, שהרי כבר התייאשו, אלא מדין הפקר ולא שייך כאן מיגו דזכי וכו'.  ותירץ החת"ס דשותף מיקרי יש לו חלק באותו ממון ושפיר זוכה לאחרים דידו כידם. ושוב הוקשה לו דכיון שנתייאשו כבר בטלה השותפות, ותירץ, דאע"פ שהשותפות בטלה חובת שמירתו לא בטלה, ואע"פ שנתייאשו בנתיים וכו'. יעו"ש. ומכלל דבריו אלה של החת"ס אכן מתבאר דהשותפים צריכים לשמור אחד את השני בענין השותפות ופרטיה, ואף חובה יש להם בזה. וממילא הכ"נ חובה זאת קיימת שלא יגרום אחד מהשותפים הפסד לחבירו. מניעת ריוח אם ג"כ חשיב חב לאחריני

הן אמת דמאידך גיסא יש לשמוע ולראות גם את טענתו של הצד השני, שטוען כי חשוב לו מאוד שאישיות זאת תגיע לחתונה לכבדו בנוכחותה כיון שבכך יגדל חן ערכו בקרב יודעיו ומכריו ובכך גם יקדם את עניני עסקיו וכו', וא"כ גם לו יגרם הפסד של ריוח ממון אם לא תבוא אשיות זאת, שהרי כאמור יש סבירות גדולה שהדבר יעזור לו לעסקיו. ברם הנה לכאורה יש לומר בזה דלגבי הראשון הוי הפסד ממון ודאי, והכא לגבי השני אין זה אלא ריוח ממון שלעתיד יכול להרויח יותר, ועי' בשו"ת מהר"ם אלשיך (סימן לז) שעמד לדון שם בענין אלמנה שלאחר פטירת בעלה עשתה שליח בעדים לתפוס בעדה מטלטלין למזונותיה, וכן עשה השליח שתפס לה מהירושה, האם מועילה תפיסה זו כיון שלא תפסה היא בעצמה, דהא כתב ריב"ש בתשובותיו (סי' קז) דצריך בתפיסה זו שתתפוס היא בעצמה ולא ע"י אחר, ואפי' עשאתו שליח לתפוס בעדים לא מועיל משום דקי"ל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה, והתם בעובדא דהריב"ש מפסיד את מקבל את המתנה דנתן לו הבעל. והוכיחו המפרשים ז"ל מההיא עובדא דיימר בר חשו [כתובות פד ע"ב] דאפילו כשעשאו שליח לא קנה, וכאן הרי יש חוב ליתומים, מפני שאילולי תפיסה זו היתה ניזונת מתחת יד היורשין, ובנתיים היו היורשין נושאין ונותנין בממון זה כרצונם, ועכשיו הרי נכסים אלו תפוסים בידה ואריה רביע עלייהו, ואינם יכולים להתעסק בהם, ועל כן יש לנו לומר דלעולם לא תועיל תפיסת האלמנה אלא כשתתפוס היא בעצמה כיון שהיא גורמת להם חוב בתפיסה זאת. או דילמא כיון דמ"מ הרי היורשין חייבים במזונות האלמנה אין כאן חוב לאחרים וההיא דריב"ש ז"ל היינו משום דהיה חב לבעלי המתנה בתפיסה זו, אבל כל שאין כאן אלא היורשין לבד לא מקרי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ומהני תפיסה אפי' ע"י אחרים כשעשאו שליח לתפוס. ואחר שפלפל שם בזה אכן העלה הכי, דלעולם לא הוי הכא בתפיסת האלמנה הזאת חוב לאחרים, כיון דלא אמרו כן אלא במקום שחב לאחרים ממש שגורם להם הפסד, אבל לא במקום שמונע ריוח לאחרים, כי הא דנידון זה שאינו אלא שהיו היורשים מרויחים בנכסים אלו להשקיע את כספים אלו ולהרויח בהם וכו'. יעו"ש. וחזינן מכלל דבריו אלו דאכן ס"ל דלא חשיב חב לאחריני אלא בהפסד של ממש, אבל במניעת ריוח בעלמא לא חשיב חב לאחרים. וע"ע נמי בדב"ק בשו"ת מהר"ם אלשיך (סי' קט) שחזר וכתב שם נמי כיו"ב דמניעת ריוח לא הוי חב לאחריני. יעו"ש. וראה נמי בש"ך בשו"ע חו"מ (סי' קה ס"ק א) שהביא לציין ג"כ על דברי מהר"ם אלשיך הללו. יעו"ש. ועל כן הכא נמי לכאורה יש לומר דיש הבדל בין ההפסדים של מחותנים אלו, דלראשון הוא הפסד ממש כיון שהאורחים הקרואים לא יבואו וממילא יפסיד מה שצריך לקבל, וא"כ נמצא שחבירו נחשב כחב לו שגורם לו להפסד, אבל גבי השני אין זה גורם לו אלא רק מניעת ריוח שיכול לשכלל את עסקיו. וק"ל.

הן אמת דעדיין יש להתבונן בדברים, דהנה כאמור מכלל דבריו של מהר"ם אלשיך בתשובתו (הנ"ל) חזינן דמחלק בין עובדא דריב"ש בתשובתו הנ"ל (סי' קז) דמיירי התם שתפיסת האלמנה מפסיד את מקבל המתנה שקיבל מהבעל, דשפיר חשיב בהכי תופס במקום שחב לאחריני כיון שקיבל מתנה, ומשא"כ בתפיסה מהיורשים שהוא רק מניעת ריוח. וא"כ יש להתבונן בהכי גבי עובדא דידן, דהנה לגבי טענת השני שע"י הזמנת אישיות זאת יוכל לחזק ארנ עסקיו ודאי דחשיב רק מניעת ריוח, אולם לגבי טענת הראשון שטוען שעכשיו לא יבואו לו האורחים הקרואים שלו וממילא לא יביאו לו מתנות ותשורות אלו שמביאים האורחים בבואם לשמחה, האם הוי כהפסד ממש, או דילמא הוי נמי כמניעת ריוח, דלכאורה עד כאן לא חשיב הריב"ש התם גבי מתנה דהוי הפסד כיון שכבר קיבל מתנה זו ורק מחוסרת גביה בעלמא, משא"כ הכא שעדיין הוי דבר שלא בא לעולם כלל, והוי כהבטחות בעלמא, ועד שלא יבואו האורחים אין לו שום אחיזה במתנות אלו, וא"כ שוב הוי כמניעת ריוח בלבד. או דילמא כיון דהוא קרוב לודאי דכל אורחים אלו שיבואו יביאו לו מתנות, א"כ הוי טפי מענין של מניעת ריוח שהוא דבר שאינו בנמצא, ומשא"כ הכא שהוא קרוב טפי להיות ולהתקיים, שהרי כל האורחים והמוזמנים מעותדים להביא לו מתנות.

ברם הנה גרסינן בגמ' מסכת בבא בתרא (קמה ע"א) ת"ר חמשה דברים נאמרו בשושבינות נגבית בבית דין, וחוזרת בעונתה, ואין בה משום רבית, ואין השביעית משמטתה, ואין הבכור נוטל בה פי שנים. נגבית בב"ד מאי טעמא, כמלוה דמיא. ואין בה משום רבית, דלאו אדעתא דהכי יהב ליה. ואין השביעית משמטתה, דלא קרינא ביה לא יגוש. ואין הבכור נוטל פי שנים, דהוה ליה ראוי, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. ע"כ. וענין שושבינות זו פירש הרשב"ם במסכת בבא בתרא (קמד ע"ב ד"ה ה"ג האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב) וז"ל: ששלח האב את אחד מבניו לשמח את החתן ובידו דורונות, שכן דרך שושבינות נוטל דורון לשמחת חופת חבירו ואוכל עמו, וזה יחזיר לו כמו כן כשישא אשה וכו', רעה דוד (ש"ב טו) מתרגמינן שושבינא דדוד. יעו"ש. וחזינן מכלל דברים אלה דאכן אפילו ענין השושבינות שהיה נהוג בזמנם והיינו שאדם מביא היום דורון לחתונת חבירו ואח"כ מקבלה כשמתחתן בעצמו, דדינו כהלואה הנגבית בבית דין והיינו שהוא חייב להחזיר לו, ואפילו הכי כל דין שושבינות זאת הוי רק כדבר הראוי לענין בכור ולענין שאר דברים ולא כמוחזק ממש. [ועי' נמי בטור חאבה"ע (סימן ס) שאכן העלה שם דאין היבם נוטל בשושבינות כיון שאין הוא נוטל בראוי כבמוחזק, ודינו כבכור וכו'. יעו"ש. ברם כבר עמדו המפרשים בזה בדברי הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה (פ"ז הלכה יג) שהשמיט שם דין יבם שאינו נוטל משושבינות והזכיר רק בכור, עי' בהכי בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון בשו"ת תורת אמת (סוף סימן רב) שעמד על דברי הרמב"ם בזה, וכתב, ועדין הדבר צריך לי ישוב וגם צריך להתישב למה הרמב"ם ז"ל לא הביא דין השושבינות ביבם, ונראה דשמא ס"ל דלית הלכתא כשמואל דס"ל דיבם לא נוטל מלוה אחיו, אלא לעולם ס"ל דנוטל אף מלוה אחיו, וממילא נמי הוא הדין לשושבינות שהוא כמלוה. והדבר צריך עיון. עכ"ד. יעו"ש. והזכיר את דבריו אלה גם הכנה"ג בחאבה"ע (סי' ס הגהות הטור סק"ב). יעו"ש. וכן עמד נמי על דבריו אלה של מהר"א ששון מוהר"ר דוד פארדו בס' חסדי דוד על התוספתא מס' בבא בתרא (פרק י הלכה ג ד"ה חמשה דברים וכו', עמוד תעד דפו"ח). יעו"ש. אבל עכ"פ בודאי הוא דלכו"ע דין שושבינות כשלעצמה אינה אלא ראוי בעלמא ובודאי לא מוחזק. וק"ל].

וממילא לכאורה לפ"ז הכי נמי י"ל בנידון דידן דמה שמחותן זה מעותד לקבל מתנות לא חשיב ליה כמוחזק כלל, וממילא אין זה נחשב כהפרד אלא כמניעת ריוח שכל זמן שלא בא הדבר לידו, הוא בכלל ראוי שיבוא לזמן, שהרי דינם הוא כדין שושבינות. ועי' נמי בשו"ת אבני שיש להג"ר שאול ישועה אב"ד צפרו ח"א (סימן כח ד"ה והשתא דאתינא) שכתב שם בענין יבם שאינו נוטל מנכסי אחיו בראוי, וז"ל: אין היבם נוטל בשושבינות שנשתלחה ע"י אחיו המת ולא הספיקו להחזירה עד שמת, דדמיא לנכסי האב שמת אחרי הבן שלא החזיק מעולם הבן בנכסי אביו מחיים, גם בזו מעולם לא החזיק בשושבינות שתהיה כממונו דכשנתנה לו אביו לא נתנה לו להחזיק בה אלא לעשות בה שושבינות לאהובו, ולא ניתנה שושבינות ליתבע קודם שישא גם הוא, לכן הויא לה ראוי גמור שלא בא ליד אחיו המת מעולם וכההיא דשכר פעולה דלעיל וכו', [והיינו דברי המרדכי (פ' יש נוחלין) שכתב אשה גביא כתובתה ממלוה ואינה גובה כתובתה משכר פעולה שלא בא ליד בעלה מחיים מטעם דכיון דלא בא מעולם הו"ל ראוי וכו']. עכ"ד. יעו"ש. וחזינן דאכן ס"ל דעד דלא הוו הנישואין אין מתנות אלו של השושבינות אלא בגדר ראוי בעלמא, ולא חשיב כבידו, ורק עד שיהיו הנישואין יכול לגבות השושבינות. וזה הוה כשהיה דין שושבינות שהוא כגבית חוב, ועתה כל שכן שהרי כל המתנות שמביאים אין זה אלא מפני דרכי הנימוס ובודאי שאין בהם דין גביה, וממילא עד שלא יביא ממש בפועל לא הוי אלא כמניעת ריוח בעלמא, דהא חזינן דאפילו גבי שושבינות עד שלא ישא אשה אין ענין זה אלא ראוי בעלמא, וממילא שפיר חשיב כדבר שלא בא לעולם. [וע"ע נמי בשו"ת רבי אליהו מזרחי (סימן טז) שאכן עולה ומתבאר מכלל דבריו שם שכל ענין זה של השושבינות שהוא כחוב וכו', הוא במקום שכך הוא המנהג דמתא, והוא כמו תנאי אע"פ שלא פירש וכמתבאר מכלל דברי הרמב"ם הל' זכיה ומתנה (פרק ז). ומתבאר מכלל דבריו שאם אין זה מנהג המקום, א"כ מתנות שאדם מקבל אין דינם כשושבינות להתחייב. יעו"ש. וראה עוד גם בשו"ת אגרות משה חלק יו"ד ח"ג (סימן קו אות ב) שמתבאר קצת נמי מכלל דבריו שם דאין דין שושבינות זה נוהג בימינו בסתם מקומות. יעו"ש היטב. ועי' היטב נמי בשו"ת שרידי אש חלק ב (סימן מה). יעו"ש. ואכמ"ל בזה]. וא"כ נמצא לפ"ז שטענות ב' הצדדים לא הוו אלא מניעת ריוח בעלמא.

עוד בענין מניעת ריוח אם הוי חב לאחריני

וע"ע נמי בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדו"ק (סי' קלז) שעמד לדקדק שם בדברי מהר"ם אלשיך בתשובתו (הנ"ל) שכתב לחלק דבמניעת ריוח לא הוי חב לאחריני וכו', וכתב ע"ז הגאון רבי עקיבא איגר שם, דהנה כל דבריו אלה יבואו טוב לשיטת הרמב"ן שהביא השיטה מקובצת במס' בבא מציעא (י ע"א) שעמד שם בשאלה שהרי קיי"ל להלכה דהתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה, ומאידך גיסא קיי"ל דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ובגמ' בבא מציעא (שם) אמרינן דהמגביה מציאה לחבירו נחשב נמי כענין תופס לבעל חוב דחב לאחריני ולכן איכא מ"ד דלא קנה, וא"כ איך אנן פסקינן דקנה. וכתב לתרץ, דהיינו משום דבאמת מציאה לא מיקרי חב לאחרים דהוי רק מניעת ריוח, משא"כ בתופס לבעל חוב. וא"כ חזינן שאכן הרמב"ן מחלק הכי דמניעת ריוח לא חשיב חב לאחריני. אבל הנה התוס' בב"מ שם (י ע"א ד"ה אמר ר"י) כתבו חילוק אחר לתרץ על קושיא זו, דהמגביה מציאה לחבירו קנה משום דאי בעי זכיה לנפשיה, ולכן קנה לחבירו. ואם כן מבואר לפי דברי התוס' הללו דס"ל דגם מציאה מקרי חב לאחרים, אע"פ שאינו אלא מניעת ריוח. יעו"ש. והנה הכא בנידון דידן בענין מניעת הריוח שזה טוען שע"י שמונע ממנו להביא את אשיות זאת הוא מונע ממנו ריוח לעתיד, אף אם נימא כדברי הגאון רע"א דדברי מהר"ם אלשיך יבואו לפי דברי הרמב"ן דמניעת ריוח לא הוי חב לאחריני, אבל לא לפי דברי תוס' דיוצא מדבריהם דמניעת ריוח הוי נמי חב לאחרים, מ"מ הנה הכא בנידון דידן בענין מניעת ריוח שזה טוען, יש לומר דכו"ע מודו דלא הוי מניעת ריוח זו פסידא, דהרי עד כאן לא מיירי מהר"ם אלשיך בעובדא דידיה בענין מניעת הריוח דהיתומים כיון שכסף הקרן קיים ועומד ויכולים להשקיע אותו ולהרויח בו בכל עת, על כן התם יש לומר דלשיטת תוס' הוי חב לאחריני, משא"כ הכא הרי אפילו הקרן לא קיים בענין זה של הריוח, אלא הכל הוא לפי מה שהוא צופה לעתיד שיוכל להרויח יותר א"כ יש לומר דבהא אף התוס' מודו. וק"ל.

וע"ע נמי בשו"ת יהודה יעלה למהר"י אסאד חחו"מ (סימן רמב) שעמד לתמוה על דברי מהר"ם אלשיך (הנ"ל) במש"כ לחלק דמניעת ריוח לא הוי חב לאחריני, וכתב שם, ואני תמה על הגאון מור"ם אלשיך ועל הש"ך איך העלימו עין מתשובת הבית יוסף (דיני נשואין סימן ה) שנשאל על אלמנה שתפסה למזונות, והיורשים או אפטרופוס באים להוציא ממנה כדי לפקח על נכסים אלו ולהרויח בהם, והשיב שאם התפיסה ע"י שליח לאו כלום היא דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני, והא חזינן דאכן ס"ל למרן הבית יוסף דמניעת ריוח כי התם שפיר הוי כחב לאחריני. וכתב ליישב, שנראה שטעמו של הב"י דלא חש לתירוץ זה של הרמב"ן [הנ"ל במס' בבא מציעא] דבמניעת ריוח לא הוי חב לאחריני, משום דהתוס' בכל המקומות וכן הרא"ש תירצו בתירוצים אחרים לחלק בין תופס לבע"ח למגביה מציאה לחבירו, והרי שלא ס"ל לחלק בין מניעת ריוח להפסד, ולכן נמי בשו"ת בית יוסף הנ"ל לא חש לחלק כחילוק זה. והנה מהר"י אסאד המשיך בתשובתו (שם) להעיר על דברי מהר"ם אלשיך הללו, דקשה על דבריו נמי מתשובת הריב"ש (סי' קז) דציין עליה נמי הבית יוסף בתשובתו (שם) דחזינן מכלל דבריו דתפיסת האלמנה לגבי מקבלי מתנה קרי ליה חב לאחרים, וא"כ מה לי מציאה או מתנה אידי ואידי מניעת ריוח נינהו, ואפילו הכי חזינן דהריב"ש חשיב ליה למתנה שהיא מניעת ריוח כחב לאחריני. עכ"ד. יעו"ש.

הן אמת דהנה יש להשיב על דבריו אלה האחרונים של מהר"י אסאד, ממאי דמקשה מתשובת הריב"ש, הרי תשובתו זו של הריב"ש אינה מילתא חדתא למהר"ם אלשיך, דהרי אדרבה איהו גופיה הביא את דבריו אלה של הריב"ש, ועליה גופא קאי ומחלק בדבריו דהתם בעובדא דהריב"ש הוי הפסד גמור, ובעובדא דידיה במה שהיתומים יכולים להשקיע את הכסף וכו' הוא מניעת ריוח, ומכלל דבריו שם מתבאר דאכן הוא מבסס את כל חילוק זה מתוך דברי הריב"ש וכמו שכתב שם בסיום דבריו "והן אמת כי על אשר נמצא כתוב בשאלה שאכתוב בארוכה כתבתי עד הנה שאל"כ הלא כמו זר נחשבה הסברא האחרת וע"כ נמנעתי מלחפש באמתחות יתר הפוסקים כי הוא אך למותר, ומה גם כי אפי' היה הדבר שקול כדאי הוא הריב"ש לסמוך עליו כי דעת שפתיו ברור מללו שלא חש רק על מה שחב לבעלי המתנות". עכ"ד. יעו"ש. והרי שעל דברי הריב"ש הוא מבסס חילוק זה דדוקא התם במתנה הוי חב לאחריני כיון שנגרם הפסד למקבל המתנה. ובפשטות היינו טעמא דחשיב ליה לענין מתנה כהפסד גמור, משום דהתם מתנה זאת כבר ניתנה למקבל הזה כבר מקדם קדמתא ע"י הנפטר, וכאמור לעיל דכל כה"ג הוי כדבר שלו דמי לגמרי ובאופן מוחלט, שהרי הנפטר נתנו והקנה לו את מתנה זו והיא שלו אלא רק שמחוסר גביה, ועל כן שפיר חשיב ליה כהפסד שהרי הוא שלו לגמרי, ועתה ע"י גבית האלמנה לוקחים ממנו את שלו, ולכן שפיר חשיב ליה כחב לאחריני, [ובפרט כל כי התם בתשובת הריב"ש דהא מיירי שמתנה זו באה למקבל בצוואת שכיב מרע, וכמו שכתב שם בגוף השאלה וז"ל: "וצוה והניח חלקים ידועים מסך ידוע מנכסיו לבני הראשונה בתורת מתנה וכו"', יעו"ש, וא"כ מתנה זו הרי היא של המקבלים לגמרי וכדקיי"ל (גיטין טו ע"א) דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי, והיינו שנחשב הדבר כמתנה גמורה וכקיבלו לגמרי דמי. וק"ל]. משא"כ גבי מציאה שאינו שלו והוא מוצא אותה מן ההפקר, על כן שפיר חשיב רק כמניעת ריוח בעלמא.

ושו"ר הלום בס"ד נמי למוהר"ר רבי יאשיהו פינטו בשו"ת נבחר מכסף חאבה"ע (סימן סד) שעמד שם נמי בשאלה גבי אלמנה שתפסה אחרי מות בעלה כסף ומטלטלין עבור מזונותיה וכתובתה, והיתומים רוצים להוציא ממנה את כסף זה עבור ירושתם וכו', והביא שם את דברי הריב"ש בתשובתו (הנ"ל) שכתב דתפיסת האלמנה כלפי מקבל מתנה שפיר הוי כחב לאחריני וכו'. ואח"כ הוסיף וכתב ע"ז וז"ל: ומדנקט הריב"ש דיש חוב לבעלי המתנה ולא קאמר יש חוב ליורשים בתפיסה זו, משמע דלא מיקרי חוב אלא מחמת מקבלי המתנה שמפסידים המתנה, אבל מחמת היורשים לא אקרי חוב מה שתופס השליח למזונותיה, כיון שסוף כל סוף הם צריכים לזונה מנכסי אביהם, ומה גם עתה לאחר התקנה דהיא ניזונת מהמטלטלים שהניח אביהם אע"פ שלא תתפוס אותם ולית נפקותא אלא אם יהיו הנכסים תחת ידה, או תחת יד היורשים לשאת ולתת בהם, א"כ להאי מלתא לחודה לא מיקרי חב, כי מי יודע אם לא יהיה להם ריוח בממון, כי אם הפסד, והיתה יפה להם השתיקה מדרישת לקיחת הממון בידם, ודוקא במקום שיש מקבלי מתנה שאם לא יתפוס השליח זה בעד האלמנה יקח המקבל המתנה מתנתו אקרי חב לאחרים, ודוק בלישניה דהריב"ש שכתב שם וצריך בתפיסה זו שתתפוס היא ולא שליח, ומאי בתפיסה זו דקאמר דהול"ל וצריך שתתפוס היא וכו', ומדנקט "בתפיסה זו" משמע דדוקא בזו שיש בעלי מתנה וחב להם צריך שתתפוס היא ולא שליח, אבל במקום יורשים לחודייהו מהני תפיסה גם ע"י שליח וכו'. עכ"ד. יעו"ש. וחזינן מכלל דבריו אלה שאכן הוא מחלק ממש כדברי מהר"ם אלשיך בתשובתו (הנ"ל) דבענין היתומים לא הוי אלא מניעת ריוח וכו', והוא מבאר את דבריו אלה על פי דברי הריב"ש גופיה, דדוקא במתנה הוי הפסד כיון שהמקבל קיבלה כבר במתנה גמורה והיינו שהיא שלו אלא שמחוסרת גביה. ונמצא דהוו מהר"ם אלשיך והרב נבחר מכסף ב' נביאים המתנבאים בסגנון אחד לחדש את חידושם זה על פי דברי הריב"ש גופיה. וק"ל.

[ויש לציין דאמנם מצינו בדברי הטור חו"מ (סי' קיב) דעמד לדון שם מי הוי מוחזק בנכסי המת, מקבל המתנת שכיב מרע או היורשים וכו', מ"מ הנה זה מיירי גבי מקבל מתנה שלא ידוע בבירור שנכסים אלו היו בשעת המיתה כמתבאר מכלל דבריו שם. יעו"ש, אבל כל שברור שנכסים אלו היו בשעת מיתה בודאי דמקבל מתנת שכיב מרע דינו כמוחזק בהם. ושו"ר דברים מפורשים כיו"ב בדברי מהריט"ץ בתשובותיו חלק א (סימן נא ד"ה הרי מוכח) שכתב שם וז"ל: וכעת לבי בל עמי כי בורח הוא מפני פחד ה' דבר בעיר רחמנא ליצלן נלון בכפרים, ואין בידינו המרדכי לעמוד על דבריו, אמנם נקטינן דלא זכה כי אם במה שידוע שהיה לו ביום המתנה, וכן הדעת נותנת. ושוב מצאתי בטור ח"מ (סי' קיב) שכתב וז"ל וכן הורו הגאונים שאם נתן נכסיו מעכשיו ולאחר מיתה ולא נודעו הנכסים שהיו לו באותה שעה שאם לא נודע שקנה נכסים אח"כ הכל בחזקת מקבל מתנה, ויש אומרים שהיורש ודאי מוחזק ומקבל מתנה ספק ועוד דיד בעל השטר על התחתונה ועליו לברר שהיו נכסים אלו לנותן בשעת מתנה והכי מסתבר עכ"ל הטור. הנה דלסברת היש אומרים והכרעת הטור שכתב דהכי מסתבר אתיא כסברת המרדכי שהבאתי. עכ"ד. יעו"ש. והנה בפשיטות כוונתו לומר דכל זה הוי גבי חובת ההוכחה שנכסים אלו היו בשעת מיתה, אבל אה"נ כל שידוע לנו שהיו בשעת מיתה ודאי דמקבל המתנה מוחזק הוי. וק"ל. וכן עולה ומתבאר נמי מדברי רבי אהרן בן יוסף ששון ראש ישיבת שאלוניקי בשו"ת תורת אמת (סוף סימן קנא) שג"כ מדוקדק מדבריו התם דכל האי דקאמר הטור דאין מקבל המתנה נחשב כמוחזק היינו במתנה שספק היתה בשעת המיתה, אבל אה"נ כל דבריר לן דהיתה בשעת מיתה ודאי הוא דשפיר חשיב מוחזק. יעו"ש. וע"ע היטב בשו"ת רדב"ז חלק ג (סימן תקיב). יעו"ש היטב. ואכמ"ל].

ועכ"פ חזינן מכלל דברים אלו דמתבאר ועולה, דאף לדעת מהר"ם אלשיך דלא הוי חב לאחריני רק בהפסד ממון ולא במניעת ריוח, מ"מ לא הוי הפסד ממון אלא מה שבידו ושלו ממש ולכל היותר שהוא שלו אלא רק מחוסר גביה, וכי התם בעובדא דהריב"ש במתנת שכיב מרע שהיא כשלו לגמרי מצד הדין, רק שמחוסר גביה, ואין לך בו אלא חידושו, ואה"נ דבר שהוא רק בתאוריה שיכול להגיע לידו לא הוי אלא רק מניעת ריוח, וממילא הכא נמי בעובדא דידן אכן יש לומר כאמור לעיל, דלא מבעיא לגבי טענת השני שענין זה יקדם את עסקיו דהוי מניעת ריוח רחוק שהרי אין כאן שום דבר בפועל ממש, דהא בעובדא דהיתומים שהקרן נמצא לפניהם ויכולים להשקיע אותו, אפילו הכי קאמר מהר"ם אלשיך שהוא מניעת ריוח ואין בו משום חב לאחריני, א"כ כל שכן הכא שאפילו קרן לריוח הזה אין, וכאמור לעיל דיש לומר בזה דאף לפי תוס' בב"מ (הנ"ל) דס"ל דמניעת ריוח הוי כחב לאחריני בכה"ג אפשר דמודו שהרי אינו לפניו כלל וגריע אפילו ממציאה, שהרי אין לו כאן שום אחיזה בריוח הזה אלא רק השערה וצפיה לריוח. אלא גבי טענת הראשון שטוען שיפסיד את מתנות האורחים שיבואו, כאמור יש לעיין טפי מאי הוי דינא האם יש להחשיבו כהפסד או מניעת ריוח, ואולם לפי מאי דחזינן לעיל מסוגיא דשושבינות, אכן מתבאר דהוי רק ראוי ולא מוחזק, וממילא נמי הוי כמניעת ריוח בלבד ולא כהפסד שהרי עדיין אינו שלו.

וראה נמי בשו"ת מכתם לדוד להגאון רבי דוד פארדו (חבה"ע סימן ז) שעולה ומתבאר נמי מכלל דבריו דאכן ס"ל הכי דדבר שהוא אינו גבוי ממש אלא מעותד להגיע לאדם ואפילו באופן ברור ומוחלט, והיינו שלא רק שהוא מחוסר גביה, אלא שאינו יכול להגבות תיכף ומיד, אע"פ שיגיע לידו לבסוף, אפ"ה לא חשיב ליה כהפסד, וכי הא דהכא דאמנם כל מי שיבוא לחתונה יביא לו מתנה כנהוג מכל מקום אין זה דבר שבידו, וגריע מענין מתנה שדיבר הריב"ש דהתם היא שלו לגמרי רק שמחוסר גביה. דהנה הגר"ד פארדו עמד לדון שם בשאלה, אודות ראובן שהלוה לשמעון מלוה על פה בפני עדים ולהיות שהוצרך שמעון לצאת לדרך, הפקיד המלוה ביד לוי, וספר לו שמלוה זו הלוה לו ראובן והלך לדרכו, ולימים באה שמועה כי נפטר שמעון לבית עולמו ולא הניח בנים, וכששמע ראובן ממיתתו הלך אצל לוי ושאל ממנו המעות באומרו שהאמת עד לעצמו שאותה מלוה שלו שיש לו עדים שהוא הלוה אותה לו, וגם לוי שמע כן משמעון שראובן הלוה לו כסף זה והוא מפקידו אצלו, ועל כן החזירם לו תכף ומיד. אולם אחר זה נודע הדבר לאלמנת שמעון, ובאה לטעון מלוי להיות שלא נמצא בבית בעלה ממה לגבות כל סכום כתובתה, הנה כי כן באה בטענה דלאו כל כמיניה דלוי לתת פקדון בעלה לאחר הואיל וכתובתה קודמת לכל בע"ח. וגם טוענת דאפשר שכבר פרע שמעון לראובן את חובו קודם הליכתו לדרך וכו'. והאריך שם מהר"ד פארדו בתשובתו, וכתב שם בין בתרי אמרותיו בזה"ל: ואפילו לפי מה שנסתפקנו לד' הרשב"א ז"ל אי מיקרי כה"ג חב לאחרים הואיל ולא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ולא הוה אז בשעת מיתה, מ"מ הכא שאני שהרי לא הודה שאותו הממון היה בידו בתורת פקדון וכו'. יעו"ש. וחזינן מכלל דבריו אלה דאכן ס"ל דלא הוי הכא תפיסת ממון זה כנגד כתובת האשה חב לאחריני, כיון שלא ניתנה הכתובה להיגבות מחיים. והיינו דאע"ג דמעיקר דינא כסף זה יש בו שייכות לאשה עבור כתובתה השייך לה ע"פ הדין, מ"מ כל זמן שלא מת הבעל לא נחשבת שייכות זו להחשב כהפסד של חב לאחריני. וממילא הכ"נ שמא יש לומר דמה שאדם זה מעותד לקבל את המתנות אין נחשב זה כהפסד, כיון שכל עוד שלא באו עדיין ענין זה נחשב כראוי בעלמא ולא כמוחזק. וק"ל.

האם יש כאן טענת קים לי

ואולם הנה שמא עדיין יש לומר דיכול הראשון לטעון דאמנם אף אם הוי הכא מניעת ריוח, מ"מ יש לו טענת קים לי כשיטת התוס' והרא"ש דמס' בב"מ (הנ"ל) דעולה מדבריהם דאף מניעת ריוח הוי חב לאחריני, ומה גם דחזינן דמרן בשו"ת בית יוסף (הנ"ל) פסק ומי כוותיהו דהתוס' והרא"ש, וא"כ שפיר יכול לטעון קים לי, דעי' בשו"ת שערי עזרה חיו"ד (סי' ד, דף לה סוע"ד) שכתב שם דדעת רוב הפוסקים היא דקבלנו הוראות מרן גם במה שכתב בתשובה. יעו"ש. [וידוע דטענינן טענת קים לי לנתבע גם אם לא יטען אותה בפועל וכו', וכמו שכבר כתבנו בזה בס"ד בדברינו בשו"ת עטרת פז ח"א (חיו"ד סימן יז ד"ה וידוע דטענת וכו'). יעו"ש. וע"ע בזה בדברינו בשו"ת עטרת פז ח"א חו"מ בהערות (סימן ו הערה ג ד"ה והרי עולה) במה שעמדנו בדברי נתיבות המשפט בדיני תפיסה בשו"ע חו"מ סי' כה (כלל כג) שעמד לחלק בזה בין מוחזק דטענינן ליה לתופס שצריך לטעון בעצמו, שכתב שם: במקום שיכול לטעון קים לי, אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק, אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא אבל אנן לא טענינן עבורו, אבל כשמת אנן טוענין עבור יתומים קים לי. עכ"ד. ע"ש. והרי חזינן דהנתיבות עומד לחלק בין מוחזק מעיקרא לתופס אם טענינן ליה קים לי או צריך לטעון לבד, אבל עכ"פ מסתימת הדברים מבואר להדיא דבודאי מסכים דאפילו בתופס שלא היה מוחזק מעיקרא שפיר יכול לטעון קים לי. ומזה עמדנו לדון שם בדברינו גבי מוצא אבידה דאינו נחשב כמוחזק אלא כתופס שצריך לטעון קים לי בעצמו. יעו"ש].

ברם הנה א"כ יוכל גם השני לטעון קים לי כיון שעתה ג"כ יש לו הפסד של מניעת ריוח כי כאמור יפסיד על העתיד, ואולם כלפי הפסד זה שמא יש לומר דכו"ע מודו דלא חשיב אפילו כמניעת ריוח, וכאמור לעיל דאפילו תוס' לא דברו אלא במניעת ריוח שהגיע לידו בודאי וכי האי דמציאה שמצא אותה כבר, אולם הכא כיון שהוא גרוע אפילו מדבר שלא בא לעולם וגריע אף ממניעת ריוח. וק"ל. ומ"מ הרי יכול השני לטעון עוד כנגד הראשון, דלא הוי חב לאחריני אלא רק בהפסד ממש, דאע"ג דחזינן דמרן בתשובת הבית יוסף (הנ"ל) אכן פסק כדברי תוס' והרא"ש דאף מניעת ריוח הוי חב לאחריני, מ"מ הרי איכא את דעת הפוסקים דס"ל שלא קיבלנו עלינו הוראות מרן אלא שבשו"ע אבל לא שבתשובה, וכמו שצידד הגאון חיד"א בשו"ת חיים שאל בהשמטות (דף קיט) שי"ל דדוקא את דיני מרן שבשו"ע קבלנו עלינו. ע"ש. וכן מבואר גם בתשובת מהר"ם סוזין שבשו"ת חקרי לב מהדורא בתרא (חחו"מ סי' ד, דקע"ד סע"ג), שכתב שם, שאין בנו כח להוציא מיד המוחזק ע"פ פסקי מרן בתשובה, ומכ"ש ע"פ מ"ש מרן בבית יוסף דהוא בדרך שקלא וטריא, ובפרט שהרב שער המים שכמה גדולים היו בדורו, עשה מעשה היפך פסק מרן בתשובה וכו' עיי"ש. ולעומתו החקרי לב שם חולק עליו בזה, ותמך בדעת המשאת משה והנחפה בכסף שקבלנו הוראות מרן אף במ"ש בתשובה, ודלא כהשער המים. ע"ש. וע"ע נמי בדברי הגר"י ידיד בספרו ברכת יוסף ח"א (סימן רסה, דף רסז ע"א) שכתב שם, דרק קצת פוסקים סוברים שקבלנו הוראות מרן ז"ל דוקא בפסקיו ולא בתשובותיו. יעו"ש. ומ"מ ענין זה אם אכן קבלנו את הוראות מרן אף מש"כ בתשובותיו וכן בב"י אית ביה עקולי ופשורי בדברי רבותינו הפוסקים, ועי' נמי בס' ברית יעקב (סי' מ עמוד רצט בהערה ד"ה איברא) שכתב דהדברים עמומים בענין זה. יעו"ש. ומ"מ עי' בדברי הגרי"ח בס' רב ברכות (דקל"ג ע"א) שכתב שם, דמאחר שיש סוברים שלא קבלנו דברי מרן בתשובה, והדבר שנוי במחלוקת, הא ודאי דמצינן לטעון לזכות המוחזק טענת קים לי נגד מש"כ מרן בתשובה. ע"ש. וע"ע נמי בשו"ת יביע אומר חלק ג חאה"ע (סימן יג אות ב) שאכן עולה מכלל דבריו שם דמסכים נמי עם דברי הגרי"ח הללו ומתבאר מדבריו דאף אם נימא דקיבלנו הוראות מרן שבתשובותיו מ"מ שפיר יוכל המוחזק לטעון קים לי כנגד דברי מרן שבתשובה. יעו"ש.

האם שותפים יכולים לטעון קים לי

אולם הנה הכא בנידון דידן עדיין יש לעיין בזה אם שייך בכלל שיוכלו המחותנים הללו לטעון קים לי, שהרי אין טענת קים לי אלא רק במוחזק, (ועי' בהכי בדברינו בשו"ת עטרת פז ח"א (חחו"מ סימן ו ד"ה והנה אף). יעו"ש). והרי כאמור אפילו לגבי טענתו של הראשון שמפסיד את קבלת המתנות מהמוזמנים, הרי אין דינו אלא כדין שושבינות, ובגמ' מסכת בבא בתרא (הנ"ל) חזינן דשושבינות הוי רק ראוי ולא מוחזק, וכל שכן לגבי טענתו של השני שטוען דמפסיד במה שיוכל להרויח בעתיד דלא חשיב כמוחזק, וממילא לא שייך גבייהו טענת קים לי. וגם עוד יש להתבונן בזה גבי טענת קים לי בשותפים, דמי נקרא מוחזק שיוכל לטעון קים לי. ועי' בס' גנזי חיים להגר"ח פלאג'י (מערכת ק ערך קים לי אות נז) שכתב שם גבי שותפים שהם חלוקים מי נקרא מוחזק לגבי טענת קים לי וכו', ומכלל דבריו מתבאר דאכן בדבר שהם שותפים בו שניהם נקראים מוחזקים. יעו"ש. ואולם לא מתבאר היטב מה כוונתו לומר בזה, האם ר"ל דשניהם יכולים לטעון קים לי, או אדרבה כיון ששניהם מוחזקים בו לא יוכלו שניהם לטעון קים לי, ואולם כן נראה עיקר כוונתו דר"ל דאינם יכולים לטעון קים לי כיון דשניהם חשיבי כמוחזקים. וק"ל. וראה בזה עוד נמי למהרש"ם בס' משפט שלום על חו"מ (סי' קעט). יעו"ש. ועי"ע נמי בשו"ת מהר"א ששון (סי' קיג) שמבואר בדבריו דבשותפים לא שייך מוחזק וכמו שאמרו השותפין אין להם חזקה זה על זה, וממילא לא שייך שיטען אף אחד מהם קים לי. יעו"ש. וראה היטב נמי בשו"ת המבי"ט חלק א (סימן רפד ד"ה ובנ"ד לענין) שג"כ מתבאר מכלל דבריו שם דשותפין אין יכולים לטעון קים לי, שהרי כתב שם גבי חלוקת ירושה באחים וז"ל: נראה לי דבר פשוט דבן פשוט אינו יכול לומר קים לי במה שהוא ביד האפוטרופוס ואפילו היה ביד הפשוט ממש והיה גדול לא היה נחשב מוחזק לומר קים לי, כיון שהדבר שהוא בידו הוא ידוע שהוא מתפיסת הבית שעדין לא חלקו הרי אין לאחין שום חזקה זה על זה, וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ט דאחין הרי הן כשותפין לכל דבר דמשמע אפילו לענין חזקה כה"ג וכו', הרי פשוט דפשוט אין יכול לומר קים לי אפילו במה שבידו כ"ש במה שביד אפוטרופוס דהוי פשוט יותר וכו'. יעו"ש. ומדמדמה דין אחין לדין שותפים ונקיט דאין לומר באחים קים לי ממילא משמע דה"ה גבי שותפין מפני שאין להם חזקה זה על זה. וק"ל. ועי' נמי שו"ת מהרש"ך חלק א (סימן סט ד"ה ולא מבעיא) שכתב שם, ואיברא דבעלמא אמרינן דיכול המוחזק לומר קים לי כרבוותא דמסייען לי, אמנם בנדון זה דאין שום אחד מוחזק מחברו, אם כן אפילו לא היו החלקים שוים אין מקום שיאמרו השותפים קים לן כהראב"ד דסבירא ליה דכל אחד יפסיד לפי מעותיו, דכיון דאין שום אחד מוחזק מחברו וכל אחד ואחד יכול לומר קים לי וכו' א"כ דין הוא שיחלקו ההפסד בשוה אפילו לא היה השותפות בחלקים שוים, כ"ש בנ"ד שהשותפים הנז' היו שוים בנכסיהם בחלקים שוים כמו שבא בשאלה ולאו דינא ולאו דיינא שכל ההפסד והחובות מוטלות על שלשתם לפרוע לשלישים, והמערער על זה והמחזיק ביד המערער אין פחד אלקים לנגד עיניו וכו'. עכת"ד. יעו"ש. וע"ע היטב נמי בשו"ת גינת ורדים חלק חו"מ (כלל ג סימן נ ד"ה עוד יש). יעו"ש היטב.

ויש לפלפל בזה עוד גבי מאי דחשבינן להו ששניהם מוחזקים, ולא יוכלו לטעון קים לי זה על זה, ועי' בהכי גם בדברינו בשו"ת עטרת פז ח"א חחו"מ (סימן טז) שעמדנו לדון שם בס"ד ג"כ בענין זה של טענת קים לי בשותפים, והבאנו שם את דברי שו"ת שבות יעקב חלק א (סימן קסב) שעמד נמי בענין זה של טענת קים לי בשותפים מי המוחזק שיכול לטעון קים לי, וכתב ע"ז, ואף שלא נעלם מאתי מ"ש בתשובת מהר"א ששון (סי' קיג) וז"ל הן אמת דבשותפין צריך להתיישב באיזה אופן יקרא השותף מוחזק דהא אמרינן דבר הידוע בשותפות אין להם חזקה זה על זה עכ"ל, מ"מ בנדון זה א"צ לפנים דמצי המוחזק לומר קים לי שאין זה דבר ידוע לשותפות שהרי הריוח אתי לאחר מכאן, ולא הניח אותו הדבר לתוך השותפות רק הוא ריוח דאתיא מעלמא, וגם לפי טענתו כבר נסתלק השותפות ואין לו חלק בריוח זה לגמרי, וגדולה מזו מצאתי בתשובת לחם רב (סי' ק) דאפי' תוך זמן השותפות יכול השותף לומר קים לי כמאן דאמר יכול לחלוק תוך זמן, וכ"ש לאחר זמן השותפות דיכול המוחזק לומר קים לי, וכן משמע נמי בתשובת מהרשד"ם חלק חו"מ (סי' רטז) עי"ש. ע"כ דברינו שם בס"ד. יעו"ש. וע"ע היטב נמי בשו"ת יביע אומר חלק ג (חאה"ע סימן טו ד"ה וראיתי עוד) במה שעמד לדון שם שכשיש מחלוקת מי נקרא מוחזק, אם אפשר לטעון קים לי. יעו"ש. ויש עוד לפלפל בזה. ואכמ"ל.

וא"כ נמצא מכלל כל הטענות והמענות, דטענותיהם של ב' הצדדים הוו כשקולים וכמעט טענות שוות, ועל כן נכון הוא שיגיעו לידי פשרה וליישב את ההדורים לשביעות רצונם של ב' הצדדים. וכן הוה .

All rights reserved © 2003 Harav Pinhas Zbihi